一、基本案情
2013年5月，A、B、C三家公司签订《招标协议》，约定三方作为投标联合体参与项目竞标，A公司作为牵头单位，负责投标工作、项目设备采购及联络协调工作，B公司负责土建和安装，C公司负责工程设计，《招标协议》将各方权利义务厘定，相互之间分工明确，并无交叉。《招标协议》第4条约定：“中标后联合投标体成员单位按照招标文件规定和招标人分别签订承包合同。”
中标后，发包人（招标人）与承包人联合体（投标联合体）签订了《总包合同》，该合同甲方为发包人D公司，乙方为承包人联合体（并非其中某一家公司），合同约定“联合体各成员均对本合同约定的权利和义务承担连带责任”。同时该合同第4条约定：“乙方之联合体主办人作为联合体承包商的主体单位，在本项目的设计和工程费用的金额上起到代收代付作用，发票上起到代收代传作用，具体设计和工程的发票由乙方联合体成员之设计单位和施工单位直接开给甲方（发包人）。”
上述《总包合同》签订后，联合体的内部成员A公司（牵头单位）和B公司（土建单位）签订了《施工合同》。《施工合同》对《总包合同》中的合同价款进行了变更和细化。同时《施工合同》的专用条款第26条约定：“工程款（进度款）支付条件与甲方（A公司）跟业主方（D公司）签订的主合同付款比例保持一致。其中本项目的最终业主为D公司，甲方（A公司）作为联合体承包商的主体单位，在项目的土建安装金额上起代收代付作用，乙方（B公司）在收取土建安装费用后按合同约定将发票直接开给最终业主D公司（具体开票时间根据业主要求）。”
2018年12月，联合体牵头单位A公司根据《总包合同》中的仲裁条款向发包人D公司提起仲裁，请求D公司向A公司支付《总包合同》项下剩余工程价款，后该案裁决支持了A公司的仲裁请求。
2021年4月，联合体成员B公司根据《施工合同》中的仲裁条款向联合体牵头单位A公司提起仲裁，请求A公司向B公司支付《施工合同》项下剩余工程价款，后该案裁决驳回了B公司的全部仲裁请求。
二、争议问题
1.联合体牵头单位A公司是否有权单独向发包人D公司主张支付《总包合同》项下工程价款？
2.联合体内部成员A公司和B公司之间签订的《施工合同》应如何定性？
3.联合体成员B公司是否有权向联合体牵头单位A公司主张支付《施工合同》项下工程价款？
三、法律分析
1.联合体牵头单位A公司是否有权单独向发包人D公司主张支付《总包合同》项下工程价款？
首先，《总包合同》是发包人与承包人联合体之间签订的合同，该合同明确约定“乙方为承包人联合体”，故联合体中的任何一个成员都不能单独被视为该合同的相对人。
其次，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第44条规定，联合体各方应当指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。并且，《总包合同》中约定了A公司“在本项目的设计和工程费用的金额上起到代收代付作用，发票上起到代收代传作用”。因此，在案涉工程项目运作过程中，A公司作为联合体牵头人，基于联合体成员的概括授权，可以单独向发包人D公司主张支付案涉《总包合同》项下工程价款，并且其作出的法律行为的效力应及于所有联合体成员。
2.联合体内部成员A公司和B公司之间签订的《施工合同》应如何定性？
联合体内部签订的《施工合同》的定性在实务中存在争议，主要有分包合同和分工合同两说。笔者认为将本案中的《施工合同》定性为分包合同存在障碍，理由是《总包合同》是发包人与承包人联合体签订的合同，承包人联合体才具有承包工程的完整资质，而A公司自身不具有施工资质，其无法以自己一家公司中标并与发包人签订总包合同。A公司既非总承包人，也非负责土建施工的单位，亦不具备施工资质，如何能往下分包或转包呢？
可以考虑将《施工合同》视为联合体内部签订的分工合同，名为施工合同，实为分工合同，以尽量使该合同能够被认定为有效。案涉《施工合同》实际上只是对《总包合同》中涉及到的联合体的权利义务部分进行细化，包括联合体各成员对《总包合同》中工程价款的分配和数额调整等等。《施工合同》并未实质性改变《总包合同》以及《招标协议》对联合体中三个成员的基本分工。
3.联合体成员B公司是否有权向联合体牵头单位A公司主张支付《施工合同》项下工程价款？
在发包人D公司与联合体牵头单位A公司之间的仲裁案件中，裁决已认定了发包人D公司应向承包人联合体支付的剩余工程价款，由于承包人联合体对外是一个整体，故联合体其他成员无法再依据《总包合同》请求发包人D公司另行支付工程价款。B公司若想要取得欠付的工程价款，可以依据联合体成员之间的内部分工协议即《招标协议》和《施工合同》等，主张A公司向B公司支付A公司从发包人处取得的“代收”工程价款。
四、法条链接
1.《中华人民共和国民法典》第807条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第35条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
3.《中华人民共和国建筑法》第27条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
4.《中华人民共和国招标投标法》第31条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
5.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第37条 招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。
招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。
联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。
6.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第51条 有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（一）......（二）投标联合体没有提交共同投标协议；
7.《工程建设项目施工招标投标办法》第44条 联合体各方必须指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。
8.《工程建设项目施工招标投标办法》第45条 联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的保证金，对联合体各成员具有约束力。
9.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第28条 联合体中标的，应指定牵头人或代表，授权其代表所有联合体成员与招标人签订合同，负责整个合同实施阶段的协调工作。但是，需要向招标人交由所有联合体成员法定代表人签署的授权委托书。
10.《建筑工程设计招标投标管理办法》第11条 招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。采用联合体形式投标的，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方承担的工作和责任，就中标项目向招标人承担连带责任。
11.《工程建设项目货物招标投标办法》第38条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成或参加其他联合体在同一项目中投标；否则相关投标均无效。
联合体中标的，应当指定牵头人或代表，授权其代表所有联合体成员与招标人签订合同，负责整个合同实施阶段的协调工作。但是，需要向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权委托书。
来源：岳阳仲裁委员会秘书处
撰稿：刘珊
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